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行通張圓圓律師：余金平交通肇事抗訴二審改判案對律師辯護的啟示

余金平交通肇事二審抗訴案件（以下簡稱“余金平案”）在北京市第一中級人民法院二審判決作出后引起熱議，案件本身并不復雜，因為依據(jù)以往的經(jīng)驗，交通肇事罪案件，滿足“自首、積極賠償被害人家屬并獲得諒解、簽署認罪認罰具結書等”基礎條件后，判處三年以下有期徒刑或者緩刑是比較司空見慣的結果。但就余金平案件而言，不僅出現(xiàn)了簽署認罪認罰具結書以后一審法院不予采納量刑建議的結果，還出現(xiàn)了一審檢察院抗訴、被告人上訴后二審法院予以加重改判為三年六個月這樣較為特殊的刑事訴訟結果。有人評價這個二審判決分析周全，精準到位，很精彩，有人批判這是一份很糟糕的判決，因為存在程序違法問題。作為一名一線辦案的普通律師，我只想談談這個判決對于律師辯護的啟發(fā)。不足之處懇請同行批評指正！

啟示一、檢察機關出具認罪認罰量刑建議書之后，一審法院一定會采納嗎？

依據(jù)刑事訴訟法第二百零一條之規(guī)定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：

（一）被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究刑事責任的；

（二）被告人違背意愿認罪認罰的；

（三）被告人否認指控的犯罪事實的；

（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；

（五）其他可能影響公正審判的情形。

人民法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當?shù)?，人民法院應當依法作出判決。

而依據(jù)“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱指導意見）40條，人民法院不采納人民檢察院量刑建議的，應當說明理由和依據(jù)。

通過《刑事訴訟法》以及兩高三部《指導意見》的規(guī)定，人民法院對檢察院的量刑建議不予采納需要符合法定的條件，雖然對何為“其他可能影響公正審判的情形”并沒有明確的法律或者司法解釋規(guī)定，但依據(jù)慣例可以得知，量刑建議畸輕畸重或者明顯不當?shù)那闆r是符合“其他可能影響公正審判的情形”的。并且，如果法院經(jīng)審理認為量刑明顯不當，或者被告人、辯護人對于量刑建議提出異議的，檢察機關可以調整量刑建議。此處“可以”并非“應當”，即檢察機關保留是否調整量刑建議的權利。也就是說法院不采納檢察機關的量刑建議也不是隨心所欲的，必須先向檢察機關發(fā)出調整量刑建議的通知，如果檢察機關執(zhí)意不做調整或者調整后量刑建議明顯不當，法院才可以依法作出判決。

通過該案以及在司法實踐中涌現(xiàn)出越來越多審判機關對檢察機關量刑建議不予采納后上訴、抗訴的案例，這些案例給予律師的啟示在于不到判決出具的那一刻絕對不能掉以輕心，即便檢察機關出具了對于嫌疑人有利的量刑建議，“以審判為中心”仍然要求法庭需要查明事實、核實證據(jù)，詢問被告人對指控的犯罪事實、證據(jù)及量刑建議的意見，核實具結書簽署的自愿性、真實性、合法性。畢竟檢察機關的量刑建議只是“建議”而已，它不可能變成刑罰權得以實現(xiàn)的“判決”，所以要求辯護律師仍然要重視庭審，重視與審判機關的有效溝通。而當量刑建議為幅度量刑區(qū)間時，即便簽署了認罪認罰具結書仍然可以就有爭議的事實問題或者對罪行提出合理的辯護意見，將有利于被告人的事實與情節(jié)最大化呈現(xiàn)給法庭，為被告人爭取最低的刑期，而非“一認到底”，無所作為。

啟示二、說好的上訴不加刑呢？

依據(jù)《刑事訴訟法》第二百三十條之規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。

上訴不加刑是刑事訴訟法的基本原則，它的基本含義是對僅有被告人上訴的，不得加重刑罰，只有檢察機關在提出加重抗訴的意見時才可以作為例外。目的是為了保證上訴救濟權的有效行使。但是如果檢察機關也認為一審量刑過重，與上訴人保持一致的立場，這無疑是在“幫助”上訴人的上訴，既然在只有被告人及其辯護人、近親屬上訴的案件中不能加重被告人的刑罰，那么在檢察機關因量刑過重上訴時也不應該加重被告人的刑罰。所以，筆者認為該案中二審法院在檢察院因為量刑過重提起抗訴的情況下做出加重被告人的量刑處罰實質上違背了“二審上訴不加刑”原則的限制。

啟示三、關于“主觀上是否明知發(fā)生了交通事故”在實踐中是如何認定的？

在交通肇事罪案件中，有些被告人常常會向律師辯解稱“主觀上不明知發(fā)生了交通事故”。那么，在司法實踐中，法官對于主觀明知問題如何認定的呢？法官通常會通過案件細節(jié)、現(xiàn)場物證痕跡、被害人身體情況、監(jiān)控錄像，被告人自身情況綜合判斷被告人主觀上對于發(fā)生交通事故是否明知。而我們辯護人也可以通過對嫌疑人上述細節(jié)的詢問辨別其聲稱的“不明知”是否經(jīng)得住推敲。因二審判決論證非常詳盡，筆者直接進行總結歸納：

第一，通過分析發(fā)生事故時間、發(fā)生地點、發(fā)生事故時的路面狀況、有無影響行車視線的環(huán)境、天氣因素等等判斷影響駕駛人駕駛狀況的客觀環(huán)境。

第二，分析現(xiàn)場物證痕跡。就該案而言，被害人在被駕駛車輛撞擊后身體騰空，并伴隨肇事車輛的前行在空中連續(xù)向前翻滾，被害人頭部距離肇事車輛右前輪在地面形成的挫劃痕跡起點約26.2米，留有被害人血跡的燈桿距離肇事車輛右前輪在地面形成的挫劃痕跡起點約15米，說明被害人是在肇事車輛的撞擊下飛落在車輛的前方26.2米處。

第三，被告人撞擊后沒有剎車痕，但能準確及時校正行車方向，并且回歸行車道繼續(xù)行駛，說明被告人是始終處于清醒自控狀態(tài)的。

第四，車輛的右側前擋風玻璃大面積粉碎性破裂。而根據(jù)被告人余金平在二審庭審中的供述，案發(fā)當時他意識恍惚，沒有意識到撞人，感覺車的右前輪輪胎震動了一下，感覺是車軋到馬路牙子，但沒有下車看。我想對于駕駛的司機來說擋風玻璃大面積粉碎性破裂仍聲稱不明知發(fā)生了交通事故顯然是不符合常理的。這也是被告人并未認定自首的重要原因，因為其并未滿足“如實供述主要犯罪事實”的條件。

對于辯護律師而言，常常能夠聽到被告人關于主觀上不明知發(fā)生了交通事故的辯解，尤其是對于飲酒或者醉酒駕駛的被告人，酒精的作用可能會導致其喪失判斷與記憶事實的能力，也不排除有些被告人擔心法律的懲處，故意隱瞞明知發(fā)生交通事故的事實，也有的被告人是懷揣僥幸心理的“放任”。但就辯護律師而言，我們只能通過客觀事實去幫助被告人判斷和分析其供述主觀上不明知發(fā)生了交通事故是否能站得住腳，如果不能面臨的法律風險和后果是什么。

第一，不能構成“如實供述犯罪事實”，因為自首、坦白、認罪認罰，均以如實供述案件主要犯罪事實為前提和基礎。

第二，留給法庭以及審判人員不誠實的主觀印象。就如本案而言，經(jīng)合議庭認為雖然余金平自動投案，但其并未如實交代自己的主要犯罪事實。在交通肇事案件中，主要犯罪事實包括交通事故的具體過程、事故原因及犯罪對象等方面事實。也是被告人主觀惡性較深的體現(xiàn)。

啟示四、交通肇事罪案件不適用“緩刑”的情形分析。

緩刑的適用對象為被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，適用條件包括：

（一）犯罪情節(jié)輕微；

（二）有悔罪表現(xiàn)；

（三）沒有再犯罪的危險；、

（四）宣告緩刑對所居住社會沒有重大不良影響。

就本案而言，余金平雖然賠償并獲取被害人家屬的諒解，但結合二審判決書，二審法院認為不符合緩刑適用條件的原因為“其犯罪情節(jié)特別惡劣而非較輕”，雖然其有在案發(fā)后11天內賠償并獲取諒解的行為，但該行為只能反映其具有一定的認罪悔罪態(tài)度，不能與“犯罪情節(jié)特別惡劣”混為一談。筆者將其“犯罪情節(jié)特別惡劣”的原因分析如下：

（一）明知發(fā)生交通事故而逃離現(xiàn)場，致他人生命于不顧。

通過二審審理查明事實可以得知，在案客觀證據(jù)可以證實余金平在明知發(fā)生交通事故以后逃離事故現(xiàn)場，被害人被當場撞擊死亡，余金平在明知發(fā)生交通事故且已經(jīng)撞人的情況下駕車離開現(xiàn)場，該行為直接反應主觀上存在逃避法律追究的意圖。

（二）交通肇事致一人當場死亡并負事故全部責任。

在本案當中，余金平肇事導致一人死亡負事故全部責任，而被害人對此次事故的發(fā)生并無責任。說明余金平在駕駛時并沒有盡到安全注意義務，其行為與事故發(fā)生之間具有直接因果關系。

（三）存在逃逸后擦拭車身血跡，回現(xiàn)場附近觀望后仍逃離的行為。

根據(jù)二審法院查明的事實，余金平在案發(fā)后看到車上有點點斑斑的血跡，用抹布抹掉血跡，有回到現(xiàn)場后又逃離的行為。以上種種跡象證實其主觀惡性較深。

（四）雖然自動投案，但并未如實供述本案主要犯罪事實。

雖然余金平有自投投案的行為，但到案后乃至到了二審庭審中并未如實交通事故的具體過程、事故原因及犯罪對象等方面的事實，所以雖有投案行為但不能認定“如實供述”。

（五）具有酒后駕車的行為。

雖然余金平發(fā)生事故時確系酒后駕車，但酒后駕車行為并非其承擔事故全部責任的理由，其承擔事故責任的基礎是在道路行駛時未確保安全駕駛的過錯行為。在交通肇事犯罪中，酒后駕駛機動車輛屬于從重處罰情節(jié)，可以增加基準刑。

（六）個案判決對社會公眾價值導向的指引。

就余金平的身份而言，其作為中國中鐵股份有限公司總部高級經(jīng)理，在紀檢部門辦公室工作，在行為舉止等方面應當對自己有更高的要求，而非知法犯法。因其身份較為特殊，案件的影響力會更大。所以，法院不僅要考量個案本身，還要考慮個案判決對社會公眾的價值導向問題。

啟示五、賠償了被害人家屬經(jīng)濟損失并獲取了諒解就一定能判緩刑嗎？

就余金平案件而言，被告人及其家屬應當就賠償問題咨詢了律師，我相信律師也會告知，賠償被害人家屬并獲取諒解是減輕處罰的必要條件?？陀^而言，對被害人家屬160萬元的賠償數(shù)額不可謂不大，但最終并沒有獲取緩刑判決的結果。即賠償并獲取諒解了，未必一定換來緩刑。但不論如何，積極賠償被害人家屬經(jīng)濟損失并取得諒解始終是交通肇事罪案件中減輕處罰的重要條件。

關于賠償較為集中的問題在于什么時間賠償？哪個階段賠償最有利？律師應當盡到哪些提示義務？

就賠償時間而言，自交通事故發(fā)生以后，一旦出現(xiàn)了人身傷亡或者重大財產(chǎn)損失的情形，在構成交通肇事的情形下，賠償是沒有階段和時間限制的，尤其出現(xiàn)了被害人死亡的情況，賠償從案發(fā)一直到一審、二審案件終結都可以賠償。

那么，是不是意味著賠償越早對被告人越有利呢？從實踐中分析，一般來說賠償并獲取諒解的時間越早對于被告人量刑結果越有利，但作為辯護律師言而，一定要分清楚案件進行的階段，有針對性的指導被告人及其家屬進行賠償。

在偵查階段，此時由于被告人已經(jīng)被限制人身自由，有的被告人家屬“救人心切”，以為在偵查階段賠償了被害人即萬事大吉。此時賠償?shù)娘L險在于：第一，無法明確道路交通事故責任比例。不知道責任比例即無法確定賠償數(shù)額。所以需要律師根據(jù)案件事實結合道路交通管理法規(guī)預估事故責任比例。第二，無法保證賠償并獲取被告人諒解后就能對嫌疑人變更強制措施。第三，無法預知是否一定能夠判決緩刑。第四，賠償款項需要自己先行墊付，此時無法啟用車輛的交強險和商業(yè)保險。所以，在偵查階段的賠償風險最大，在賠償之前律師一定就相關問題給足被告人及其家屬提示。

在案件進入審查起訴階段以后，此時律師會通過閱卷看到本案的全部證據(jù)材料，在這個階段賠償雖然可以明確賠償數(shù)額，但因為案件很快就會進入審判階段，即便賠償檢察機關對嫌疑人變更強制措施的可能性較小，并且賠償款項仍然需要自行墊付。但是在這個階段賠償并獲取諒解后，在不具備法定加重刑的情況下，檢察機關一般并給出刑期相對較低的量刑建議。因為賠償?shù)臅r間早與晚也體現(xiàn)著“認罰”態(tài)度。

在法院審判階段賠償?shù)妮^為多見，尤其是針對沒有飲酒或者醉酒駕駛的交通肇事罪案件，因為此時被告人駕駛車輛的保險公司會作為共同被告人參與到刑事附帶民事訴訟中來，而賠償義務人僅需要在車輛交強險以及商業(yè)險之外承擔補足賠償義務即可。另外，由于雙方代理律師、甚至審判人員調解作用的介入，可以使得賠償數(shù)額相對接近判決數(shù)額，此時對于被告人的賠償壓力最小，結果相對最好。但是，即便獲取了賠償也不是絕對就能換來緩刑判決。這是辯護律師最需要提示給被告人及其家屬的，什么樣的情況不符合緩刑的適用條件，在啟示四中筆者進行了分析。在此不做贅述。

結語

在一些較為復雜的交通肇事罪案件中，法官要考慮犯罪的事實、性質、情節(jié)、社會危害程度、情理、影響，所以不是簡單的賠償并獲取諒解即可以得到適用緩刑的結果。在刑事案件中，我們往往很在乎定罪，而忽視了更為復雜、不易把握的量刑。因為量刑不僅要考慮事實、證據(jù)、法律適用，其還有考慮情理、價值判斷、社會效果等等多個因素。正如周光權教授所言“在認罪認罰程序一路高歌猛進的過程中，應對量刑的復雜性保持警醒”。

判決鏈接：檢察院緩刑建議未被一審采納，抗訴后二審改判更重刑罰

天津律師

張圓圓，中共黨員，法學碩士，天津行通律師事務所經(jīng)濟犯罪一部律師，天津市律師協(xié)會法律援助中心律師，曾任山東省某法院民庭助理審判員。

自執(zhí)業(yè)以來，辦理民商事訴訟、非訴案件、刑事案件達數(shù)百起。積累了處理刑民交叉業(yè)務的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。目前，張圓圓律師致力于刑事辯護經(jīng)濟犯罪、傳統(tǒng)犯罪領域，辯護意見采納率較高，部分案件在法院階段裁定撤回起訴，部分案件獲得撤案、不起訴、免予刑事處罰的結果，緩刑、輕判案件達數(shù)十起，當事人滿意度較高。此外，張圓圓律師一直致力于法學理論的學習和研究，發(fā)表專業(yè)論文數(shù)篇。在刑事專業(yè)的道路上不懈努力，力求精專。

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